実際には、盗まれた家族の写真へのリンク（クラウドは非常に安全なため、そんなことは絶対に起こりませんよね？）が自由に流通し、EU 市民がそのリンクを削除できないことを意味します。
この概念は「新たな公衆」であり、EUの裁判所はこれを、ある資料の利用が正当か否かという主張を判断する際に用いています。世界の他の地域では、法律は「公衆への新たなコミュニケーション」に該当するかどうかという点を基準に物事を判断し始めています。
同じ言葉ですが、順序が異なります。そしてもちろん、「新たな公衆」は「新たなコミュニケーション」とは全く異なる意味を持ちます。判事は、「コミュニケーション」があったかどうかを立証するのではなく、そのコミュニケーションが「新たな公衆」に届いたかどうかを苦慮しなければなりません。
皮肉なことに、ハンプティのキャラクターは、ルイス・キャロルが『不思議の国のアリス』の続編『鏡の国のアリス』の中で大陸哲学を風刺したものだった。
新公共理論とは何ですか? そしてそれはどこから来たのですか?
欧州司法裁判所は、一連の判決を通じて、新公共理論を独自に発展させてきました。欧州のどこの裁判所でも、どのレベルの裁判所でも、問題を「明確化」するために欧州司法裁判所に付託することができますが、その判決には一貫性がありません。ルクセンブルクでは、裁判官によって「新公共」のあり方についてそれぞれ異なる見解が示されています。
しかし、最新の懸念を引き起こしたのは、現在裁判所で審理中の事件に関して、物議を醸しているEU司法長官であり、自身も元CJEU判事であるベルギー人のメルヒオール・ワテレット氏の意見である。
欧州司法裁判所（CJEU）は司法長官の意見に従う義務はない。しかし、もし従うならば、ジョン・ペリー・バーロウが1995年にサイバースペースにおける独立宣言で提唱した海賊ユートピアが、5億人のEU市民にとって現実のものとなる。これは、EUで唯一の海賊党欧州議会議員であるジュリア・レダが夢見ていたことをはるかに超えるものだ。
ヴィッサー氏によると、この理論は、ホテルの客室でケーブルテレビを視聴する人々が「新たな公共」であるかどうかという、狭い技術的文脈から生まれたという。その後、バーでテレビを視聴する人々に関する訴訟で注目を集めたが、その後は概ね何年もの間、埋もれていた。しかし、リスボン条約の合意に基づきEU加盟28カ国に対する最高法権限を与えられた欧州司法裁判所（CJEU）の設立後、この理論が取り上げられ、広く受け入れられた。2014年のスヴェンソン判決によって、この理論は一躍脚光を浴びることになった。
「Svenssenの場合、アップロード者が到達した『元の公開範囲』が存在します。そのため、ハイパーリンクは新しい公開範囲には到達せず、公開範囲への伝達は行われませんでした。暗黙の許可は、誰もが実際にアクセスできるようにすることでした。」
「奇妙な出来事でしたが、我慢できました。最初の公開は依然として違法ですが、その後に起こったことは通信とはみなされません」とヴィッサー氏は語った。
別のEU訴訟弁護士は「サノマが写真を公開するつもりはなかったという議論は馬鹿げている」と付け加えた。
ハイパーリンクはコミュニケーションではない。ただし、
GS Media対Sanoma事件ほど、著作権侵害が明確に判断されるケースはそう多くないだろう。この事件は、ワテレット氏が扇動的な意見書を提出した件である。この事件は、オランダのオンライン男性向け雑誌「Geenstijl」の行動に関するものだ。Geenstijlは、プレイボーイ誌がピンナップ写真を掲載する前に、プレイボーイ誌のピンナップ写真の存在を密告されていた。ファイルは「File Factory」というサイバーロッカーに流出した。Geenstijlは「HIERRR」というアンカーテキストを付けて、喜んでリンクを提供した。
オランダ最高裁判所は、以前の事件であるスヴェンセン事件における欧州司法裁判所（CJEU）の「新公共性」に基づく判決を援用し、男性向け雑誌にいくらか寛容な判断を下した。裁判所は通常、こうした判決において言論の自由という基本的権利とのバランスを取らなければならないが、ワテレット判事の判決は「新公共性」の論理に基づき、財産権を全く排除している点で異例である。
ワテレット氏は、ハイパーリンクは「『公衆への伝達』を構成しない」ため、既に公開されているものは抑制できないと論じている。一体どういうことだ？EU流の司法制度へようこそ。この複雑な論理は、削除などの広範な救済手段を追求する能力を奪ってしまうと、ディルク・ヴィッサー教授は述べている。「ホスティングサービス提供者に、何らかの形の責任、あるいは少なくとも差止命令による救済措置を課し、同一コンテンツあるいは他の明らかに著作権を侵害するコンテンツの再アップロードを阻止する義務を課すことによってのみ、このようなアプローチは有効になるだろう。」
「裁判所のSGAE判決で概説された『ニューパブリック』理論は、国際条約やEU指令に反している」とフィクソール氏は2014年に書いている。
フィクソル氏の説明によれば、CJEU は彼の教科書の間違ったコピーを使用したという。
この理論が採用されたのは、CJEU が WIPO 出版物を公衆への伝達の概念を明確化する信頼できる情報源として認識しながらも、(i) 関連規範およびその「準備作業」の本文、(ii) 権威ある著作権論文の徹底的な分析、(iii) 一連の有能な WIPO 政府専門家委員会が採用した解釈、および (iv) その解釈を反映した新しい 2003 年 WIPO ガイド（「新しい公衆」理論に反駁する）ではなく、古い 1978 年 WIPO ベルヌ条約ガイドのみに依拠し（そしてそれを誤って解釈した）ためである。
私たちはフィクソル博士に詳細を説明するよう求めたが、記事掲載時までに彼はその要請に返答しなかった。
分かりましたか？ECJのニューパブリック理論を理解するには、すでにかなりの頭の体操が必要です
今年1月、非常に異例な出来事が起こりました。現職の欧州司法裁判所判事がオリンポス山から降りてきて、地上の人間たちと対話し、全てが悲惨な事故だったという見方を覆そうとしたのです。
ブロガーの母国語は英語ではないが、記事を読むと、マレノフスキー判事が苦悩する様子が伺える。彼は、欧州司法裁判所が全く新しい法理論をその根本から逸脱させたことを否定している。マレノフスキー判事は、財産権と表現の権利は同等だが、バランスを取る必要があると強調した。また、欧州司法裁判所が国際条約に違反しているという主張も否定した。これらの条約は既にEU法に組み込まれているため、すべての判決は暗黙のうちに条約に準拠しているはずだと彼は述べた。しかし、ワテレット判事のサノマ勧告では、ハイパーリンクが一種の神聖な地位を獲得したように、財産権は消滅した。
「裁判所全体が、それがハサミで走っていることに気付くことを願っています」と、ある人は私たちに言いました。®
ブートノート
この「憲法上の矛盾」については、マリーナ・ウィーラーQCがここで強調している。
メルキオール・ワトレは、デュトルー事件における役割を批判された。ベルギー内務大臣として、ワトレは1992年、連続殺人犯で小児性愛者のマルク・デュトルーの刑期をわずかしか終えていない状態で早期釈放を承認した。デュトルーはその後も誘拐と殺人を繰り返し、2004年に終身刑を宣告された。ワトレは1995年から2003年まで欧州司法裁判所判事を務めた。
